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Consorzi Stabili: Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato il principio per cui la perdita di un requisito di partecipazione alla gara da parte della consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione. Inoltre, soltanto le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori hanno responsabilità in solido con il consorzio stabile.

Con la sentenza n. 5/2021 del 18 marzo scorso l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato il principio per cui la perdita di un requisito di partecipazione alla gara da parte della consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione. Inoltre l’AP precisa che soltanto le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori assumano una responsabilità in solido con il consorzio stabile.

L’Adunanza Plenaria con la decisione in esame afferma il principio per cui, nell’ipotesi

di partecipazione ad una gara d’appalto di un consorzio stabile che ripeta la propria qualificazione da una consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, la posizione di quest’ultima è equiparabile a quella dell’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell’art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell’art. 63, direttiva 24/2014/UE.

A tale conclusione l’Adunanza Plenaria perviene sulla base di un percorso argomentativo che muove dall’analisi della natura giuridica del consorzio stabile previsto dall’ art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, cui si aggiunge un ulteriore cenno esplicativo al cd. meccanismo di qualificazione alla “rinfusa” che ha segnatamente caratterizzato la vicenda in causa. In particolare l’art. 31 comma 1 del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, vigente all’epoca dei fatti di causa, prevedeva che: “I consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c) e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’ANAC di cui all’articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni”.

La disposizione ha avuto vigore sino al 2019. L’art. 1, comma 20, lett. l), n. 1), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, che ha perimetrato il cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

Per quanto riguarda i rapporti che si instaurano nell’ambito della gara, tra consorzio stabile e consorziate, l’Adunanza Plenaria precisa che soltanto le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori assumano una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2 del codice dei contratti) mentre, per le altre, il consorzio si limita a mutuare, ex lege, i requisiti, senza che da ciò discenda alcun vincolo di responsabilità solidale per l’eventuale mancata o erronea esecuzione dell’appalto.

In tale ipotesi,  si è quindi in presenza di un rapporto molto simile a quello che si instaura con il contratto di avvalimento “…(non a caso espressamente denominato tale dalla vecchia versione dell’art. 47 comma 2, ratione temporis applicabile), anche se, per certi versi, meno intenso: da una parte, infatti, il consorziato presta i requisiti senza partecipare all’offerta, similmente all’impresa avvalsa (senza bisogno di dichiarazioni, soccorrendo la “comune struttura di impresa” e il disposto di legge), dall’altra, pur facendo ciò, rimane esente da responsabilità (diversamente dall’impresa avvalsa)”. Dunque “una forma di avvalimento attenuata dall’assenza di responsabilità”.

Se così è, concludono i giudici, non può che trovare applicazione l’art. 89 comma 3 del d.lgs 50/2016 che stabilisce che la stazione appaltante (in luogo di disporre l’esclusione in cui inesorabilmente incorrerebbe un concorrente nell’ambito di un raggruppamento o di un consorzio ordinario o stabile) impone all’operatore economico di “sostituire” i soggetti di cui si avvale “che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

In definitiva, quindi, ad avviso dell’Adunanza Plenaria “se è possibile, in via eccezionale, sostituire il soggetto legato da un rapporto di avvalimento, a fortiori dev’essere possibile sostituire il consorziato nei confronti del quale sussiste un vincolo che rispetto all’avvalimento è meno intenso”.

Infine, rispetto alla compatibilità tra il predetto principio e quello della necessaria continuità nel possesso dei requisiti, affermato dall’Adunanza Plenaria con sentenza 8/2015, i giudici osservano che il quadro normativo è mutato e oggi l’ art. 63 della direttiva 2014/24/UE pacificamente impone che il soggetto avvalso che, nelle more del procedimento di gara o durante l’esecuzione del contratto perda i requisiti, venga sostituito.

Igino Carulli

Igino Carulli