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Il Consiglio di Stato sul “Cumulo alla rinfusa”

Con una recente sentenza il Consiglio di Stato si è espresso nel senso che il criterio del c.d. “cumulo alla rinfusa” (delle qualificazioni) si applica a favore dell’attestazione SOA del Consorzio stabile e, in gara, a favore delle consorziate indicate alla stazione appaltante come esecutrici, rendendo per queste ultime irrilevante l’assenza di una specifica qualificazione per la realizzazione dei lavori affidati.

La sentenza si inserisce all’interno di un vivace contrasto interpretativo in ordine ai limiti entro i quali è legittimo il ‘cumulo alla rinfusa’.

Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza del 27 novembre 2023, n. 10144, con cui si è espresso sulla legittimità dell’aggiudicazione e prima ancora dell’ammissione alla gara di un Consorzio stabile, per avere lo stesso individuato come unica impresa esecutrice una consorziata in possesso di SOA OG3 nella classifica V, mentre gli atti di gara prevedevano la classifica VII.

  1. Orientamento restrittivo sul ‘cumulo’

Un primo orientamento, più restrittivo, sulla portata del ‘cumulo alla rinfusa’, nasce dalla citata sentenza n. 5/2021 dell’Adunanza Plenaria.

Tale orientamento afferma che qualora il consorzio individui una consorziata come esecutrice, quest’ultima dovrà essere autonomamente in possesso del requisito di qualificazione, così come, in caso di esecuzione dei lavori in proprio ad opera del consorzio, quest’ultimo dovrà possedere autonomamente il requisito. Ne consegue che l’utilizzo della “maggiore” qualificazione del consorzio non potrebbe legittimare l’esecuzione di prestazioni da parte di piccole e medie imprese del tutto prive della qualificazione (v. Tar Lazio, sez. III, 3.3.2022, n. 2571; Cons. Stato, 22.8.2022, n. 7360, le cui argomentazioni sono state riprese dalla recente giurisprudenza, tra cui: Tar Ancona, Sez. I, 25.2.2023, n. 119; Tar Milano, Sez. I, nn. 397, 597 e 744 del 2023; Tar Napoli, sez. III, 22.2.2023, n. 1152).

Infatti, come osservato dall’ANAC, l’art. 225, comma 13, del Codice appalti,  d.lgs. n. 36/2023, non può essere interpretato nel senso che i requisiti di qualificazione SOA devono essere posseduti e comprovati solo dal consorzio stabile, anche nel caso in cui l’esecuzione dell’appalto sia totalmente affidata ad un’impesa esecutrice consorziata. Pertanto, «è necessario che le imprese designate possiedano e comprovino (con la ribadita salvezza dei, limitati e specifici, casi di qualificazione cumulativa) i requisiti, tecnici e professionali, di partecipazione» (v. ANAC, parere di prec., ad. 18.10.2023, delibera n. 470, con riferimento alla sentenza de Cons. Stato, sez. V, del 22 agosto 2022, n. 7360, che ribadisce quanto già affermato con la delibera del 3 maggio 2023, n. 184; precedenti conformi: Tar Lazio, sez. III, 3.3.2022, n. 2571; Cons. Stato, 22.2.2022, n. 7360, le cui argomentazioni sono state riprese dalla recente giurisprudenza, tra cui: Consiglio di Stato, sez. V, 29.12.2022 n. 11596; Tar Ancona, Sez. I, 25.2.2023, n. 119; Tar Milano, Sez. I, nn. 397, 597 e 744 del 2023; Tar Napoli, sez. III, 22.2.2023, n. 1152).

Conseguentemente, secondo tale orientamento, sussiste «il principio secondo cui la designazione di consorziate esecutrici del tutto carenti di qualificazione SOA comporta l’esclusione del consorzio dalla gara» (v. delib. ANAC n. 470/23 cit.).

  1. Orientamento generalista sul ‘cumulo’

Un secondo orientamento, il più recente in giurisprudenza, reputa ammissibile il generalizzato ricorso al ‘cumulo alla rinfusa’.

Questo orientamento trae origine da una diversa interpretazione dell’art. 225, comma 13, del Codice dei contratti pubblici, secondo cui quest’ultimo estende in modo generico a tutti i requisiti il ‘cumulo alla rinfusa’. Di conseguenza, diventa irrilevante che le imprese consorziate destinate all’esecuzione dell’appalto non possiedano la qualificazione specifica richiesta, poiché, grazie alla struttura comune di impresa del consorzio stabile, possono beneficiare della qualificazione detenuta dal consorzio stesso. Pertanto, è il consorzio stabile, e non le singole imprese consorziate, ad assumere la qualifica di concorrente e contraente nelle gare d’appalto, con l’onere di dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione (v. Tar Campania, NA, Sez. I, 19.4.2023, n. 2390).

A conferma di ciò è stata evidenziata una soluzione di continuità del Codice 36/2023, rispetto la disciplina previgente, che anche nell’ultima versione del citato art. 47, limitava il cumulo solo agli aspetti relativi alla disponibilità di attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo (Cons. Stato, Sezione V, 22.8.2022, n. 7360); ciò in linea con le caratteristiche proprie del consorzio stabile, capace di eseguire le prestazioni contrattuali sia in proprio che tramite le consorziate (v. ricostruzione di Cons. Stato, sez. V, 17.10.2023 nn. 9031 e 9036 e id. 9.10. 2023, n. 8767; precedenti conformi: Cons. Stato, sez. V, 5.5.2023, n. 1761; Cons. Stato, sez. V, ord. 5.5.2023, n. 1761; Cons. Stato, sez. V, 14.4.2023, n. 1424; Cons. Stato, sez. V, 4.7.2023, n. 6533).

Conseguentemente, secondo tale orientamento, deve ritenersi «nulla la clausola della legge di gara che stabilisce l’esclusione di quei consorzi nei quali i requisiti di partecipazione sono posseduti dalle singole consorziate e non anche dal consorzio medesimo» (v. Cons. Stato, sez. V, 27.10.2023, n. 9277, con riferimento al d.lgs. 50/2016).

  • Il caso in esame

Il Collegio, nella sentenza in esame, si inserisce in questo secondo orientamento della giurisprudenza amministrativa definita “generalista”, che ritiene corretta l’estensione del citato cumulo delle qualificazioni del Consorzio alla qualificazione in gara dell’impresa esecutrice.

Infatti, tale Collegio, in ragione dell’interpretazione autentica offerta dall’art. 225, comma 13, d.lgs. n. 36 del 2023 (secondo cui per la partecipazione alle procedure di gara i consorzi possono utilizzare, ai fini della qualificazione, tanto i requisiti maturati in proprio, tanto quelli delle imprese consorziate), ritiene che “se il consorzio stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara, a nulla rileva l’assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori”.

Tale chiave interpretativa, prende vita dalla tradizionale giurisprudenza, che partendo dallo stabile rapporto organico tra consorzio e consorziato, ritiene possa applicarsi il criterio del ‘cumulo alla rinfusa’ anche alle imprese esecutrici; ciò in ragione, come specificato nella sentenza in esame, della “natura giuridica dei consorzi stabili, che sono […] aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e che, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto” (v. Cons. Stato, V, 28 dicembre 2022, n. 11439; 7 novembre 2022, n. 9752; III, 4 febbraio 2019, n. 865). Sotto tale aspetto, è essenziale e dirimente l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.

Tanto osservato, il Consiglio di Stato con la sentenza n. 10144/2023, ha respinto le censure concernenti l’illegittimità del cumulo alla rinfusa e, per l’effetto, anche l’appello su tale punto.

Igino Carulli

Igino Carulli