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Il DL Aiuti bis (DL 115/2022) è stato convertito, con modifiche, nella legge n. 142/2022, in vigore dal 22 settembre 2022.

In tema di lavoro agile, nel percorso di conversione sono state introdotte due importanti novità agli articoli 23bis e 25bis.

• Con l’art.  23bis[1]il legislatore proroga con il comma 1 fino al 31 dicembre 2022 il termine previsto dall’art. 10, comma 1-ter, del DL n. 24/2022, relativo alle misure in materia di lavoro agile previste in favore dei lavoratori fragili (art. 26, comma 2-bis, del DL n. 18/2020.

Con il comma 2, la norma proroga, inoltre, fino  31 dicembre 2022, il termine previsto dall’art. 10, comma 2, del DL n. 24/2022 (con riferimento all’art. 90, commi 1 e 2, del DL n. 34/2020) relativo alla previsione secondo la quale i genitori lavoratori dipendenti del settore privato, con almeno un figlio minore di anni 14, hanno diritto a svolgere la prestazione di lavoro in modalità agile, anche attraverso propri strumenti informatici qualora non siano forniti dal datore di lavoro, a condizione che nel nucleo familiare non vi sia altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito in caso di sospensione o cessazione dell’attività lavorativa o che non vi sia genitore non lavoratore e che tale modalità sia compatibile con le caratteristiche della prestazione.

La proroga prevista nel richiamato comma 2 fa riferimento ai lavoratori dipendenti del settore privato che abbiano almeno un figlio minore di anni 14 (a condizione che nel nucleo familiare non vi sia altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito, in caso di sospensione o cessazione dell’attività lavorativa, e che non vi sia genitore non lavoratore) che, sulla base delle valutazioni dei medici competenti, siano maggiormente esposti a rischio di contagio dal virus SARS-CoV-2, in ragione dell’età o della condizione di rischio derivante da immunodepressione, da esiti di patologie oncologiche o dallo svolgimento di terapie salvavita o, comunque, da comorbilità che possano caratterizzare una situazione di maggiore rischio.

• Con l’25bis[2]viene prorogato fino al 31 dicembre 2022 il termine previsto dall’art. 10, comma 2-bis, del DL n. 24/2022 relativo alla disposizione dell’art. 90, commi 3 e 4, del DL n. 34/2020[3], secondo il quale i datori di lavoro del settore privato comunichino al Ministero del lavoro, in via telematica, i nominativi dei lavoratori e la data di cessazione della prestazione di lavoro in modalità agile e che questa modalità di lavoro possa essere applicata dai datori di lavoro privati a ogni rapporto di lavoro subordinato e senza necessità di accordo.

La lettura delle due disposizioni introduce alcuni elementi di riflessione.

Le proroghe in esame modificano nuovamente il quadro normativo di riferimento e introducono una serie di rilevanti conseguenze interpretative ed applicative che si ritiene di poter interpretare come segue:

• fino al 31 dicembre 2022 “coesistono” due regimi: quello fondato sugli accordi (stipulati a seguito del venir meno del regime semplificato a decorrere dal 1° settembre 2022) e quello della determinazione unilaterale del datore di lavoro (fino al 31 dicembre 2022).

La norma non reintroduce il lavoro agile cd unilaterale dopo un periodo di vigenza dell’obbligo dell’accordo, ma proroga retroattivamente – senza soluzione di continuità – l’efficacia della disposizione che contempla tale facoltà. Ne consegue che, anche nel periodo dal 1° al 22 settembre 2022, il datore di lavoro avrebbe potuto disporre lo smart work unilaterale e la norma in vigore da oggi “sana” quindi ipotetiche disposizioni unilaterali di smart work, che altrimenti sarebbero state illegittime. Si determina, così, un effetto di continuità rispetto alla normativa eccezionale previgente.

In questo caso, si ritiene che gli accordi stipulati possano restare applicabili, salvo che il datore di lavoro, avvalendosi della facoltà concessa fino al 31 dicembre, intenda modificare l’organizzazione del lavoro (ad esempio, per procrastinare la gestione flessibile della fase di uscita dalla pandemia), così superando (temporaneamente) gli eventuali accordi stipulati ed applicando unilateralmente la modalità del lavoro agile.

Così come si deve ritenere che resti valido un ipotetico (ed improbabile) atto datoriale che, nel periodo 1° – 22 settembre 2022, abbia adottato lo smart work unilaterale senza stipulare l’accordo previsto dalla legge n. 81/2017.

• Per i lavoratori indicati nell’art. 23bis, per i quali la legge prevede un “diritto” a prestare l’attività lavorativa in modalità agile (art. 90, comma 1, DL 34/2022 e s.m.i.), si ritiene che tale diritto prevalga sull’eventuale accordo nel frattempo stipulato tra impresa e lavoratore, con evidente sospensione dell’accordo e rideterminazione della modalità di esecuzione della prestazione.

Tale diritto, ovviamente, prevale, laddove esercitato, anche sulla eventuale determinazione unilaterale che il datore di lavoro intendesse assumere.

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