Con il parere di funzione consultiva n. 4 del 2024, l’ANAC ha fornito importanti indicazioni alle stazioni appaltanti rispetto ai termini di pagamento superiori ai 30 giorni nei contratti pubblici.
In particolare, il quesito posto riguarda una procedura di gara indetta ai sensi del d.lgs. n. 50/2016 ed attiene alla presunta illegittimità della clausola che prevede il termine di pagamento delle fatture a centoventi giorni, in asserita violazione dell’articolo 4 del d.lgs. n. 231/2002.
Con la norma in questione, ricorda l’Autorità, si è data attuazione alla direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. Essa prevede, con riferimento alle transazioni commerciali in cui il debitore è una pubblica amministrazione, una limitazione all’autonomia contrattuale e alla derogabilità della disciplina dei termini prorogabili solo nella misura massima di sessanta giorni, nei casi in cui la natura particolare del contratto o talune sue caratteristiche ne giustifichino oggettivamente la proroga, previa approvazione per iscritto della relativa clausola contrattuale. Pattuizioni contrattuali in violazione di tali prescrizioni sono pertanto nulle e, per effetto dell’eterointegrazione normativa, si determina l’applicazione della disciplina 3 normativa di cui all’articolo 4 del d.lgs. 231/2002 (cfr., in tal senso, Tribunale di Sciacca, sentenza n. 189 del 7 giugno 2023).
Inoltre, l’articolo 113-bis del Codice 50, precisa l’ANAC, è stato completamento riformulato dalla legge Europea 2018, l. 3 maggio 2019, n. 37, recante “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea – Legge europea 2018” in esito alla procedura di infrazione avviata dalla Commissione Europea nei confronti dell’Italia (n. 2017/2090) relativa ai ritardi di pagamenti nelle transazioni commerciali. Esso infatti, consentiva alle stazioni appaltanti di raddoppiare i termini di pagamento rispetto ai 30 giorni previsti dalla direttiva 2011/7/UE.
La nuova formulazione dell’articolo 113-bis, ad esito della Legge Europea 2018, che impone l’effettuazione dei pagamenti entro trenta giorni dal certificato di pagamento, ammette che possa essere concordato nel contratto un diverso termine, purché non superiore a sessanta giorni e purché ciò sia oggettivamente giustificato dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche.
Per l’ANAC, dalla lettera della norma apparirebbe chiara l’intenzione del legislatore di predeterminare a monte il termine di pagamento delle fatture e il dies a quo del calcolo degli interessi moratori, non solo per adempiere alla normativa europea sul punto ma anche per la tipologia di clausola stessa che, se predeterminata dall’amministrazione, potrebbe produrre un effetto a danno dell’impresa.
Dal carattere inderogabile della disposizione, discenderebbe il potere di eterointegrazione della norma stessa, che trova applicazione anche nel caso in cui la lex specialis di gara sia silente o preveda clausole difformi, che devono ritenersi sostituite di diritto ex articolo 1339 c.c., applicabile solo in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme.
Pertanto, nel caso di specie, per l’Autorità ne consegue che la disciplina di gara nel caso di specie possa considerarsi eterointegrata dalla disposizione in questione, processo attraverso cui il riferimento ai “centoventi giorni” di pagamento deve essere inteso quale “trenta giorni” ai sensi dell’articolo 113-bis del d.lgs. n. 50/2016.
Tale eterointegrazione deve ritenersi applicabile ai sensi dell’articolo 1339 anche al contratto, la cui clausola sulle tempistiche di pagamento, che ne costituisce elemento essenziale, non può essere apposta in violazione di una norma imperativa. Infine, l’ANAC richiama la stazione appaltante ad una più attenta formulazione della documentazione di gara, in linea con il quadro normativo e gli indirizzi interpretativi e rimette all’amministrazione ogni valutazione in ordine agli atti ed ai provvedimenti da adottare.
