Il Consiglio di Stato ha approfondito il tema della regolarità fiscale nelle procedure di gara pubbliche. Emergono indicazioni importanti poiché riguardano il cosiddetto fascicolo virtuale dell’OE.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha approfondito la tematica della regolarità fiscale all’interno delle procedure di gara pubbliche. Le indicazioni fornite, pur facendo riferimento a un contratto regolato dal precedente d.lgs. 50/2006, sono di attuale interesse poiché riguardano la valenza dei certificati emessi tramite AVCPass, attualmente denominato fascicolo virtuale dell’OE
Con sentenza del 24 aprile 2024, n. 7, il Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, è intervenuta su tre quesiti interpretativi, che avevano come antefatto il mancato pagamento del contributo unificato.
In particolare, era stato richiesto al Collegio se: i) nonostante il principio della insindacabilità da parte della stazione appaltante delle certificazioni dell’Agenzia delle Entrate sull’assenza di irregolarità fiscali dei partecipanti a una gara pubblica, ci sia sempre l’obbligo per ogni concorrente di informare tempestivamente la stazione appaltante di eventuali irregolarità che dovessero emergere durante la gara, ii) la stazione appaltante abbia il dovere di verificare l’assenza di irregolarità nell’aggiudicatario per l’intera durata della procedura, eventualmente richiedendo certificazioni che coprano l’intero periodo dalla presentazione dell’offerta fino all’aggiudicazione, e iii) un concorrente che impugna l’aggiudicazione possa dimostrare, e con quali mezzi, che l’aggiudicatario ha perso il requisito dell’assenza di irregolarità in qualsiasi momento della procedura di gara, con conseguente obbligo per l’amministrazione di escluderlo dalla procedura stessa.
1. Certificati e obblighi di SA e concorrente
Con riferimento ai primi due quesiti interpretativi, la decisione dell’Adunanza Plenaria ha evidenziato che i certificati dell’Agenzia delle Entrate, attestanti l’assenza di irregolarità fiscali, sono vincolanti per le stazioni appaltanti e li esonerano da ulteriori verifiche. Ciò nonostante, i concorrenti devono continuare a possedere in modo continuativo e sostanziale i requisiti di ammissione alla gara, ossia nel periodo che va dal momento di presentazione dell’offerta sino alla stipula del contratto (e poi ancora fino all’adempimento delle obbligazioni contrattuali).
È quindi doveroso per la stazione appaltante, compiere i relativi accertamenti con riguardo all’intero periodo e, con specifico riguardo al requisito concernente l’assenza di debiti tributari, questo potrebbe implicare l’acquisizione di più certificazioni aggiornate dall’amministrazione fiscale competente (Agenzie delle Entrate o eventualmente altra amministrazione titolare di poteri impositivi).
Lo stesso obbligo grava sul concorrente, il quale è tenuto a monitorare la propria situazione debitoria e informare tempestivamente l’amministrazione di eventuali irregolarità sopravvenute durante la gara; ciò, come sottolineato dalla Plenaria, in applicazione del principio secondo cui “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede” (art. 1, comma 2-bis, della L. 7 agosto 1990, n. 241), applicabile anche al settore dei contratti pubblici.
2. Prova in giudizio della non regolarità fiscale
Con riferimento al terzo e ultimo quesito, la Plenaria del Consiglio di Stato ricorda che, indipendentemente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante, tramite certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate, ciò si applica anche al DURC rilasciato dagli enti previdenziali e assistenziali. Il concorrente può sempre contestare l’aggiudicazione dimostrando, con qualunque mezzo idoneo allo scopo, sia l’assenza originaria sia la perdita successiva della regolarità fiscale dell’aggiudicatario.
Compete poi al giudice amministrativo accertare, in via incidentale e senza efficacia di giudicato nel rapporto tributario o previdenziale/assistenziale, nell’ambito del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, la idoneità e la completezza della certificazione presa in considerazione, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal concorrente.
3. Soluzione del caso specifico
Col primo motivo dell’appello principale, l’Adunanza Plenaria conferma che l’aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara perché priva, al momento della presentazione dell’offerta, della regolarità fiscale, in conseguenza di un debito, grave e definitivamente accertato, col Segretariato Generale della Giustizia amministrativa, derivante dal mancato pagamento di una sanzione pari a 18.000 euro, irrogata in conseguenza del ritardato pagamento del contributo unificato dovuto per l’iscrizione a ruolo del ricorso.
Infatti, il contributo unificato, seppure ascritto alla categoria delle entrate tributarie (e identica natura fiscale va riconosciuta alle sanzioni pecuniarie conseguenti al mancato o al ritardato pagamento del contributo unificato), non rientra tra le imposte amministrate dall’Agenzia delle Entrate, motivo per cui i debiti a esso relativi non vengono iscritti nel ‘cassetto fiscale’.
Pertanto, poco contano le risultanze delle certificazioni rilasciate dall’Agenzia delle Entrate che transitano attraverso lo strumento informatico messo disposizione dall’ANAC (AVCPASS ora FVOE), se tale sistema e lo stesso certificato non prevedono alcun obbligo posto a carico del Segretariato Generale della Giustizia Amministrativa.
Inoltre, sempre secondo la Plenaria, nel caso specifico la violazione della detta obbligazione tributaria era grave e definitivamente accertata. Questo perché l’importo era superiore alla soglia di 5.000 euro (v. art. 48-bis, commi 1 e 2-bis del DPR 602/1973) e perché l’invito di pagamento (valevole quale atto di accertamento della debenza) era stato, correttamente, notificato alla concorrente all’indirizzo del difensore presso il quale aveva eletto domicilio (V. art. 248, comma 2, del D.P.R. n. 115 del 2002 e Corte Costituzionale, sent. 29 marzo 2019, n. 67) e neppure quest’ultimo era stato impugnato, con conseguente cristallizzazione della obbligazione concernente tanto il contributo unificato, quanto la sanzione pecuniaria.
4. La posizione della Plenaria nel contesto del FVOE 2.0
Con riferimento alla documentazione resa disponibile attraverso il sistema FVOE 2.0, sono presenti le stesse problematiche affrontate nella sentenza in commento, che confermano l’importanza dell’impegno proattivo dei concorrenti nel mantenere informata la regolarità stazione appaltante sulla fiscale e contributiva, ciò indipendentemente dallo strumento informatico utilizzato.
Infatti, anche superando il sistema AVCpass con il fascicolo virtuale dell’OE, l’Autorità si limita a garantire il trasporto e la pubblicazione sicura dei documenti senza alcuna trasformazione o valutazione dei contenuti forniti dagli Enti convenzionati e senza che questi siano necessariamente esaustivi (un elenco di quanto ottenibile dalla stazione appaltante tramite questo sistema, seppur riferito al FVOE 1.0, è contenuto nella Relazione di accompagnamento alla delibera n. 464 del 27 luglio 2022). Pertanto, non stupisce che l’ANAC, nella Delibera n. 262 del 20 giugno 2023 – Provvedimento art. 24 – FVOE, abbia precisato che, in attesa della piena operatività del FVOE 2.0, sia indispensabile il contributo delle stazioni appaltanti e dei concorrenti a funzionamento dell’intero sistema di accertamento dei requisiti. Infatti, se le prime devono anzitutto verificare i requisiti non disponibili nel sistema, i secondi devono comunque essere inserire i dati e documenti relativi ai requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari non presenti nel FVOE. Le stazioni appaltanti hanno poi l’onere di trasmettere tutte le informazioni sulle cause di esclusione all’ANAC per la loro eventuale annotazione nel casellario informatico.
