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Con il parere in commento, l’Autorità nazionale anticorruzione (funz. Cons. n. 9/2024) ha fornito taluni chiarimenti in merito ai presupposti di utilizzo dello schema del partenariato pubblico-privato, soffermandosi in particolare sulla qualificazione richiesta, a tale scopo, alle stazioni appaltanti.

I quesiti

In particolare, nel caso di specie rimesso all’esame dell’Autorità, la stazione appaltante richiedente ha rappresentato l’intendimento di voler ricorrere al partenariato pubblico-privato per la realizzazione di taluni lavori, pur non essendo in possesso della necessaria qualificazione e ancorché l’iniziativa in questione non fosse stata inserita nel programma triennale, come previsto dall’art. 175, comma 1, d.lgs. 36/2023.

In particolare, sono stati sollevati i seguenti quesiti:

1. a) “se è preliminare ad ogni ulteriore atto della procedura in esame, la valutazione di convenienza e fattibilità del ricorso al PPP, prevista dall’art. 175, comma 2, del Codice”;
2. b) “in caso di conclusione positiva del procedimento di valutazione preliminare di convenienza e fattibilità del ricorso al PPP, se è consentito all’Amministrazione, pur non potendo rivestire la qualifica di ente concedente, sollecitare i privati ai sensi dell’art. 193, comma 11, del d.lgs. 36/2023 a farsi promotori di iniziative volte a realizzare i progetti inclusi negli strumenti di programmazione del partenariato pubblico-privato, di cui all’articolo 175, comma 1, con le modalità disciplinate nel Titolo IV del d.lgs. 36/2023, ovvero mediante avvisi pubblici, al fine di consentire al maggior numero possibile di operatori economici di valutare la possibilità di formulare proposte”;
3. c) “in caso di risposta affermativa al quesito sub b), se vi siano specifici adempimenti che potrebbero essere ancora nella titolarità dell’Amministrazione richiedente, ferma restando la competenza a tutti i successivi incombenti (valutazione delle proposte, procedura di gara, eventuale stipulazione del contratto di PPP) da parte di ente qualificato al momento non ancora individuato”.

La disciplina di riferimento

Nel dare risposta ai suddetti quesiti, l’Anac ha preliminarmente ricostruito la disciplina di riferimento, così come prevista nel nuovo Codice e nella Relazione illustrativa.

Per quanto di specifico interesse, è stato evidenziato quanto segue:

– nel nuovo impianto normativo, il partenariato pubblico-privato viene definito – all’art. 174 d.lgs. n. 36/2023 – come un’operazione economica, nozione questa attraverso la quale vengono messi in evidenza la complessità del fenomeno – che comprende diverse figure contrattuali – nonché gli importanti riflessi economici ad esso collegati. Invero, il partenariato pubblico-privato “indica un fenomeno di cooperazione fra il settore pubblico e gli operatori privati nella realizzazione di un’attività che è rivolta a coniugare il perseguimento di finalità di interesse generale, la salvaguardia di vincoli di bilancio e la valorizzazione del contributo di soggetti privati in termini di apporto finanziario e di competenze specifiche” (cfr. Relazione illustrativa);

• proprio in ragione di tale complessità, anzitutto l’art. 174 sopra citato prevede che i contratti di partenariato pubblico-privato debbano essere stipulati da enti concedenti qualificati;
• con riguardo ai predetti contratti, gli artt. 62, comma 18 e 63 del Codice e l’Allegato II.4 richiedono, anzi, che il procedimento sia svolto nel suo complesso – per le fasi della progettazione, affidamento ed esecuzione – da un soggetto in possesso almeno della qualificazione intermedia o avanzata (al riguardo, cfr. anche parere MIT n. 2114/2023);
• in proposito, il Codice ha quindi previsto un regime di qualificazione speciale rafforzato (parere MIT n. 2114/2023);
• inoltre, il successivo art. 175 d.lgs. n. 36/2023 prescrive alle pubbliche amministrazioni di adottare il programma triennale delle esigenze pubbliche idonee a essere soddisfatte attraverso forme di partenariato pubblico-privato e di far precedere il ricorso al partenariato pubblico-privato da una valutazione preliminare di convenienza e fattibilità. In particolare, quest’ultima “è volta a garantire che la scelta di avvalersi dello strumento del partenariato pubblico-privato sia basata su approfondite valutazioni in ordine alla sua convenienza e fattibilità, per evitare, da un lato, che si intraprendano iniziative non realizzabili, e dall’altro, che, prendendo in considerazione tutti gli aspetti dell’operazione economica (idoneità del progetto a essere finanziato con risorse private, ottimizzazione del rapporto costi e benefici, efficiente allocazione del rischio operativo, capacità di indebitamento dell’ente e disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale) dette iniziative risultino non convenienti per l’amministrazione” (cfr. Relazione illustrativa);
• pertanto, precisa sul punto l’Anac, da quanto sopra discende che la suddetta valutazione di convenienza e fattibilità del progetto non è riconducibile alla mera attività di programmazione degli acquisti ma coincide con la vera e propria attività di progettazione, comportando la valutazione di complessi aspetti giuridici, contabili ed economico finanziari dell’operazione.

Le conclusioni dell’Autorità nazionale anticorruzione

Muovendo dalle suddette premesse, l’Anac ha conseguentemente formulato le seguenti conclusioni:

• la valutazione preliminare di convenienza e fattibilità del progetto da finanziare con risorse private costituisce – anche alla luce delle finalità di interesse generale sottese a tale atto – un adempimento necessario e non derogabile, per il ricorso alla procedura di PPP, da svolgere secondo le indicazioni contenute nella normativa di riferimento;
• per la valutazione delle proposte di PPP è necessaria la qualificazione per tutte le fasi relative alla progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;

gli enti concedenti non qualificati o non in possesso di una qualificazione adeguata non possono svolgere direttamente attività di progettazione, affidamento ed esecuzione di contratti di PPP e sono tenuti a rivolgersi ad una centrale di committenza o ad una stazione appaltante qualificata ai sensi dell’art. 62 d.lgs. n. 36/2023. In caso di risposta negativa da parte del soggetto qualificato interpellato, la stazione appaltante non qualificata si rivolge all’ANAC, che provvede entro quindici giorni all’assegnazione d’ufficio della richiesta a una stazione appaltante qualificata o a una centrale di committenza qualificata. Eventuali inadempienze rispetto all’assegnazione d’ufficio possono essere sanzionate (cfr. parere MIT n. 2114/2023).

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