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Con parere n. AS1829 del 28 febbraio 2022, pubblicato sul bollettino n. 16 del 12 maggio 2022, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato si è espressa sulla legittimità dell’adesione, da parte di un Comune, ad Asmel consortile s.c. a r.l, allo scopo di conferire a detta società l’esercizio delle attività e delle funzioni di centrale di committenza, ai sensi degli artt. 37 e 38 del d.lgs. n. 50/2016.

Richiamando taluni precedenti della giurisprudenza amministrativa e dell’Anac pronunciati sul tema (per un commento, cfr. fra le più recenti News Ance, n. 42557 del 24 novembre 2020), l’Agcm è giunta a ritenere la suddetta operazione lesiva della concorrenza. In conseguenza di tale parere, il Comune in parola si è adeguato alle indicazioni ivi contenute, aderendo ad altro ente aggiudicatore per la centralizzazione dei propri acquisti.

In particolare, l’Agcm ha reputato l’adesione ad Asmel non conforme alla normativa di riferimento sotto un duplice profilo: sia per l’impossibilità di ricondurre la predetta società ai modelli organizzativi richiesti dal codice dei contratti pubblici per l’esercizio delle attività di centrale unica di committenza, sia per l’illegittimità dei c.d. oneri di committenza, previsti da Asmel nei propri bandi.

• I profili di illegittimità rilevati dall’Agcm

2.1 La carenza in capo ad Asmel dei requisiti per l’affidamento in house

Sotto il primo aspetto, l’Autorità prende le mosse dalla ricostruzione della disciplina relativa all’aggregazione e centralizzazione degli acquisti delle pubbliche amministrazioni, così come interpretata dalla giurisprudenza nazionale ed europea e dall’Anac.

Come noto, l’art. 37, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, riconosce ai Comuni che non sono capoluoghi di provincia la possibilità di ricorrere, per l’acquisizione di beni, servizi o lavori, ad una centrale di committenza (o a soggetti aggregatori). L’attività di centrale di committenza, quest’ultima definita a sua volta dall’art. 3, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 50/2016 come amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore che fornisce “attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività di committenza ausiliarie”, può essere svolta oltre che da soggetti pubblici, anche da soggetti privati, ove ricorrano i presupposti per l’affidamento in house.

In proposito, prosegue l’Autorità, l’art. 5, comma 1 del codice individua, quali requisiti necessari per il ricorso all’in house providing, quelli della partecipazione pubblica, dell’attività prevalente e del controllo analogo, anche ove esercitato in forma congiunta. In particolare, ai sensi del medesimo art. 5, comma 5, il controllo analogo congiunto può ritenersi esercitato da un’amministrazione, allorquando siano soddisfatte cumulativamente le seguenti condizioni:

• a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti;
• b) tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica;
• c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti.

Anche l’art. 2, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 175/2016 (TUSP) precisa, in proposito, che il controllo analogo congiunto è “la situazione in cui l’amministrazione esercita con altre amministrazioni su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi”.

Ciò posto con riguardo alla normativa di riferimento, per quanto concerne nello specifico la società Asmel, l’Autorità rileva come le modalità di funzionamento e l’assetto organizzativo di detta società non possano ritenersi sufficienti ad integrare il possesso dei requisiti sopra richiamati.

Ad essere carenti risulterebbero, in particolare, i presupposti di cui al citato art. 5, comma 5, lett. a) e b), non essendo gli organi sociali – e, nello specifico, il consiglio di amministrazione e la giunta per il controllo analogo – adeguatamente rappresentativi della volontà delle amministrazioni aderenti al “sistema Asmel”, anche a seguito delle modificazioni di recente apportate da detta società al proprio statuto.

Per quanto riguarda il consiglio di amministrazione, rileverebbe la circostanza che, mentre il codice dei contratti pubblici richiede espressamente, ai fini della qualificazione come società in house, che i membri degli organi decisionali della persona giuridica controllata siano scelti solo fra i rappresentanti delle amministrazioni aggiudicatrici, lo statuto di Asmel si limita a prevedere sul punto che “l’amministrazione della società è affidata ad un consiglio di amministrazione, composto da tre membri nominati a tempo indeterminato”.

Con riferimento, invece, alla giunta per il controllo analogo, il relativo regolamento non riconoscerebbe all’assemblea dei soci la possibilità di revocare l’incarico dei membri, con ciò depotenziando la rappresentatività delle amministrazioni locali partecipanti e l’effettivo controllo di queste ultime sull’attività dell’ente.

Inoltre, in aggiunta a quanto procede, non risulterebbe esplicitato – osserva l’Autorità – neppure l’ambito di operatività territoriale della società, anch’esso rilevante ai fini del legittimo svolgimento dell’attività di centrale di committenza da parte di una società società in house (sul punto, cfr. CGUE, 4 giugno 2020, causa C-3/19, pronunciata proprio con riferimento ad Asmel). Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha già ritenuto non soddisfatto il requisito del controllo analogo congiunto in relazione ad Asmel, osservando che “anche ad ammettere il ricorso a soggetti privati, dovrebbe comunque trattarsi di organismi in house, la cui attività sia limitata al territorio dei comuni fondatori, laddove, nel caso di specie, nella previsione di una legittimazione a svolgere funzione di centrale di committenza a livello nazionale mancherebbe sia il profilo del controllo analogo, sia quello dei limiti territoriali” (Cons. St., n. 6975/2020).

2.2 L’illegittimità del “meccanismo di remunerazione” per i servizi di committenza

Nella parte conclusiva del provvedimento in commento, l’Agcm si sofferma su un ulteriore (potenziale) profilo di illegittimità dell’operato di Asmel, invero già più volte rilevato dalla giurisprudenza amministrativa pronunciatasi sul tema, e riguardante, nello specifico, l’obbligo di pagamento da parte dei c.d. oneri di committenza, derivanti dallo svolgimento, da parte della predetta società, delle attività di committenza ausiliarie. In sintesi, con detto obbligo, di frequente inserito da Asmel nei propri bandi, viene posto a carico dell’aggiudicatario l’onere di corrispondere alla società i costi connessi alle attività di gara fornite dalla medesima.

Sul punto, l’Autorità osserva, preliminarmente, che in assenza dei presupposti sopra richiamati per l’in house, Asmel non potrebbe essere neanche affidataria delle attività di committenza ausiliarie, cioè di quelle attività che consistono nella prestazione di supporto alla funzione di committenza, nelle forme delineate dall’art. 3, comma 1, lett. m), d.lgs. n. 50/2016.

In base al combinato disposto di cui agli artt. 3, comma 1, lett. i), sopra citato, e 39, comma 1 del codice dei contratti pubblici tali attività possono essere, infatti, affidate in maniera diretta solo a centrali di committenza e, comunque, unitamente alla centralizzazione delle committenze (cfr., fra le più recenti, T.a.r. per la Campania-Salerno, sez. I, 2 gennaio 2021, n. 1, richiamata anche dall’Agcm nel proprio parere). Al di là di tale ipotesi, l’affidamento delle attività ausiliarie può avvenire solo in favore di prestatori di servizi individuati mediante procedure competitive, così come espressamente previsto dall’art. 39, comma 2, ovvero tramite affidamento diretto, qualora l’importo della commessa giustifichi l’applicazione della previsione di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 50/2016 (cfr., ancora, T.a.r. per la Campania-Salerno, sez. I, 2 gennaio 2021, n. 1).

Tanto premesso, e ferma restando quindi la possibilità per l’ente comunale di affidare ad Asmel i servizi in parola in via diretta al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 36 del codice, l’Autorità precisa conclusivamente che in tale ipotesi non potrebbe, comunque, essere richiesto al concorrente aggiudicatario l’eventuale erogazione di un corrispettivo per la prestazione dei servizi di committenza. La previsione di detto onere, infatti, si ripercuote sull’offerta, non consentendo ai concorrenti di formulare la propria proposta in maniera pienamente libera, tenendo conto cioè unicamente delle esigenze tecniche della stazione appaltante, della base d’asta formulata e delle convenienze del medesimo operatore (cfr., nuovamente, T.a.r. per la Campania-Salerno, sez. I, 2 gennaio 2021, n. 1). Esso, inoltre, risulta in contrasto anche con l’art. 41, comma 2-bis, d.lgs. n. 50/2016, che vieta di porre a carico dell’aggiudicatario i costi di gestione connessi alla procedura, e con l’art. 23 Cost., poiché comporta l’imposizione di una prestazione economica a carico del privato in assenza di una previa disposizione di legge (cfr., fra le più recenti, Cons. St., 6 maggio 2021, n. 3538).

• Considerazioni conclusive

Pertanto, riassumendo, ai fini dell’esercizio delle attività di centrale di committenza quale soggetto in house, l’Agcm ha ritenuto lo statuto di Asmel carente con riguardo: i) alla mancata previsione che i membri del consiglio di amministrazione vengano scelti solo fra i rappresentanti delle amministrazioni; ii) ai limiti territoriali dell’attività svolta e alla possibilità di revoca dell’incarico di membro della giunta da parte dell’assemblea; iii) alla richiesta all’aggiudicatario di un corrispettivo per la prestazione dei servizi di committenza.

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